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北京受贿罪律师咨询_与他人合办公司受贿罪的司法认定

标签:北京受贿罪律师咨询,与他人合办公司,受贿罪的司法认定      阅读量:431       发布时间:2019-01-26

北京受贿罪律师咨询_与他人合办公司受贿罪的司法认定

 受贿罪做为一种职务犯罪,在现实生活中已经屡见不鲜,并且以各种形式出现在司法实践中,本案中张某系某市国有银行的行长,李某系外地来本市做生意。经朋友介绍相识,此后,李某在做生意期间,张某个人经常在经济上给其借款或其它方面帮助。李某20135月,要在当地注册一家理财担保公司。因李某系外地人,要注册公司找可以信赖的人一起注册,有李某一人投资。张某经不起李某多次请求,在没有告诉其弟弟真实的情况下,借用了其弟弟身份证给李某使用。事后,李某用张某弟弟的身份证注册了公司,注册资金为1000万,在公司章程登记中显示其弟弟有10%股份,其它协议中也约定了分红时间。而张某和其弟弟均没有出资,也没有参与该公司管理。事后,该公司在征得当地政府的同意下与张某所在的银行开展了相关业务。    

在此期间,李某在单位以其他人名义给张某发工资,然后李某支取后,送给张某几次30005000元不等,但是根据协议的约定时间届满后,并没有分红。但是并没有说明是什么款。同年10月,张某因其它事情引发被当地反贪机关查获。事后公诉机关以张某受贿罪100万移送法院起诉。         

本案中张某能否构成受贿罪问题,争议很大,以笔者看来,张某的行为不构成受贿罪。理由如下:         

根据 200778日最高检察院,最高法院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条:关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题         

1、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。         

2、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。         

根据以上规定可以看出,在两种情况下,都是对“合作”的公司进行了投资或者没有投资参与管理,经营的,或者获取了“利润”。从上述基本事实中可以看出,本案中的张某即没有出资,也没有参与管理,也没有分红,即使拿了李某的所谓的工资,也不能以“合作”公司的的名义认定受贿100万元。         

因此,笔者认为,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。该裁判要点针对近年来出现的受贿新手段、新形式,在《受贿意见》第3条第2款的基础上明确解决了以合办公司等名义收受贿赂问题。       

需要注意把握以下几点:         

1、关于是否以受贿论处的认定标准。       

对于国家工作人员以本人或者他人(亲属或者其他关系密切人员)名义,参与合办公司或者进行其他合作投资,是否以受贿论处,关键在于国家工作人员本人有无实际出资。如果国家工作人员真实出资,即使未参与经营管理,也不能认定为受贿罪。这主要是因为根据公司法规定,是否出资,是能否取得收益的依据。该裁判要点在规定没有实际出资的同时,附加了国家工作人员不参与经营管理的条件。这主要考虑到,规定“不参与经营管理”是以确认名义出资而非真实出资为前提的;是否实际出资与是否参与经营管理是相互关联的,可以相互印证,“不参与经营管理”是判断是否名义出资的一个方面。同时,经营管理行为在一定情况下(如个人以劳务出资合伙)也可能成为合伙出资的一种方式。所以,裁判要点关于此种情形是否认定为受贿,坚持的标准仍然是名义、虚假出资还是实际、真实出资。         

2、关于受贿数额的认定。       

国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益,以开办公司等合作投资名义收受贿赂的,如何具体认定其受贿数额呢?根据《受贿意见》第3条的规定,结合司法实践中的具体表现形式,我们认为应当区分不同情况予以认定:           

一、国家工作人员既没有实际出资。  

又没有参与管理、经营,以合作开办公司或者进行其他合作投资名义获取“利润”此种情形属于“虚假出资、虚假合作”,即国家工作人员出资数额没有明确,或者虽然协议中有明确的出资数额,但是国家工作人员只是虚假出资和虚假合作,都没有获取所谓“利润”的任何正当理由和法律依据,属于打着合办公司或者其他合作投资的幌子,行权钱交易之实的变相受贿行为,其获取的所谓“利润”数额应当认定为受贿数额。         

二、国家工作人员没有出资。  

由请托人出资,合作开办公司或者进行其他合作投资此种情形属于“虚假出资、真实合作”,即国家工作人员的出资额虽然由请托人出资,系虚假出资,但是其出资数额在协议中有明确记载,且国家工作人员参与了经营管理,并分担经营风险有真实合作成分。对于此种情形应当将出资额认定为受贿数额没有异议,但是对于经营利润应否计入受贿数额,司法实践中有不同意见。有意见认为,此类行为多发生在暴利行业,利润金额往往远大于出资额;出资额是该出而未出,利润额是不该得而非法得,收受利润应当视为一个连续的受贿行为。该指导性案例则认为,此种情形的受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额,经营利润认定为受贿资本的非法孳息。其主要理由是:首先,将收受出资及其利润割裂开来合并计算,忽视了出资不同于其他物品的特殊性和利润对出资资本的依附性,有重复评价之嫌;其次,此种情形与前述第一种情形有所不同,国家工作人员虽然虚假出资,但是其参与经营管理,并分担经营风险,有真实合作成分。         

三、国家工作人员有实际出资,但收取了超出出资比例应得的收益。       

此种情形是否一律属于受贿,司法实践中也有不同意见。有意见认为,此种情形应当一律认定为受贿,因为国家工作人员只是象征性地出资,却获得额外的巨额利润。这与以交易形式收受贿赂性质相同,属于变相受贿,受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。       

我们认为,此种情形是否属于受贿,关键看国家工作人员是否利用职务便利为其他合作人谋取利益。如果国家工作人员利用职务便利为其他合作人谋取利益,因为符合受贿权财交易的本质特征,则不论全体合作人是否明确约定不按出资比例分红,都应当将收取的超出出资比例的部分认定为受贿数额。